更正与致歉声明

来源:互联网新闻 编辑:深圳凤凰网 时间:2021/06/22 04:09:06

更正与致歉声明

昨日大案微信转发的《炎黄春秋》头条文章《江平、张千帆等:依宪执政五人谈》一文中第三篇《良法 良治 良序》的作者署名张千帆教授,第四篇《胳膊与脑袋》的作者署名任剑涛教授。文章转发后,经张千帆教授教授指出,两篇文章作者因原编辑部原因署名颠倒,其中第三篇《良法 良治 良序》的作者应为任剑涛教授,第四篇《胳膊与脑袋》的作者应为张千帆教授。特此更正,并向张千帆教授、任剑涛教授以及广大读者表示歉意。后附两篇文章的原文,以飨读者。

大案微信编辑部

2015年8月8日

【炎黄春秋编者按】

中共十八大以来,习近平总书记多次强调依宪执政、依法治国,讲话的次数之频繁、态度之鲜明,为党的历史所罕见。然而,由于人治思维的惯性,我们的社会现实同世界通行的法治精神仍表现出很大的反差。某些人以陈旧理念来实施“法治”,势必远离宪法、法律的原意,违背习近平讲话的精髓。为此,我刊请有关文件的起草人和专家就此话题展开座谈以正本清源。

来源丨《炎黄春秋》2015年8月

胳膊与脑袋

张千帆(北京大学宪法学教授)

《炎黄春秋》以温和和理性的基本格调,发表这么多对国家有积极作用的建设性文章,其实对谁都好,不仅是对社会,而且对于政府也是好事。没有必要因为环境的严峻,我们该坚守的底线不去坚守。

一个非常简单的道理,就是“治国不能用胳膊管脑袋”。国家在某种意义上跟人一样,它其实就是人的集体。理性的行为必须是脑袋管胳膊。一个人的胳膊管脑袋,那这个人很不正常,很危险。一个国家呢,一样也是要脑袋管胳膊,不能胳膊管脑袋。国家的胳膊是谁?就是公安、武警、军队这些强力机构。这些机构不能没有。没有就不是一个国家。但是国家之所以建立这些强力机构,用马克思主义的语言来讲,国家是暴力的合法垄断,它最后的后盾是暴力。但是国家的暴力不是随便用的,它的唯一正当的用法就是以暴制暴。私人之间有暴力,健康的国家要来管。如果只是口头上的言论,国家就不应该管。

国家的脑袋是什么?国家的脑袋就是法,我们讲依法治国,国家要按照法来治理,法不能体现随便意志,人民意志也好,执政党意志也好,要通过法来治理。法是怎么产生的?法不是人大代表想怎么制定就怎么制定,而是在一个言论自由的环境下,对需要决定的问题经过自由讨论和辩论,最后形成一个多数意见,这才是建立在民主自由基础上的良法。

所以,法应当体现公共理性,公共理性的前提是言论自由。当然,言论自由鱼龙混杂,其中有对的,也有错的。言论自由的基本原则就是:只要言论不会造成直接的严重的后果,言论就必须有自由。这个道理在英国思想家密尔的《论自由》中讲得非常清楚。他讲三种可能性,第一,任何人都没有权力自封为一贯正确。为什么要保护不同意见呢?因为我们谁都不是上帝,谁都不能讲,只要你不同意我,你就是错的,我就是对的。任何人都没有这种权力和资格。第二,任何人的言论都有对的,也可能有错的。但是当我们封杀错误言论的时候,同时也封杀了他正确的言论,最后受损的还是社会。第三,即使是绝对错误的言论,也有发表的权利,因为它对社会也有贡献。如果没有这种错误言论的挑战,所谓的真理就失去了生命和价值。其实这个问题在中国看得最清楚。以前的儒学、马克思主义,任何东西,一旦国家把它奉为正统以后,就处于长期停滞的局面,最后丧失生命力。我们看到在西方,马克思主义是异端,但是非常有活力。所以说在任何情况下,都不应该通过国家这个强力机器去管制言论。今天一定要明确这个基本底线,不要用公安这种强力机构,也就是说用胳膊来管制我们的脑袋。

当然,言论不是绝对自由的,在某些时候,某些言论马上就会产生危害。美国最高法院也不承认言论是没有底线的。霍尔姆斯大法官举过一个例子,大家也在反复引用这个例子,就是在一个剧院中,漆黑一片,有人突然讲“失火了”!大家都很害怕,也来不及核实是不是失火,大家都冲向大门,造成踩踏挤压事件。这是不能用言论自由为他辩护的,因为我们没有时间识别。在萨达姆被推翻以后,伊拉克的伊斯兰教举行活动,在一个桥上很拥挤,有人突然说,恐怖分子来了,大家一片慌乱地跑。最后照了一张照片,地上空无一人,满是拖鞋,造成了严重的踩踏事故。这种言论是不受保护的,它之所以不受保护,不是因为它错误,而是因为没有时间对这种言论去进行鉴别和辩论。所以美国最高法院就提出一个基本原则,只有当言论会造成清楚的现实危险的时候,国家才能够去管制言论。必须是言论造成的危害是现成的,马上的,不能说挑战执政党的某些说法、某些既定的方针、立场、主张,这个不算数,因为正是需要通过自由的辩论,才能把这个问题辩论清楚。任何立场都可能是错误的,如果毫无原则地去为它站台,就失去了很多自由选择的可能性——我们本来可以选择一种更好的国策。言论自由给我们提供的正是这样一种机会和权利。当然,言论如果不经过辩论、没有时间辩论,马上就会产生后果,就另当别论。所以,这种威胁必须是现存的很清楚的,而且必须是很严重的;这种威胁不会是很多的。有些时候有人发表一些非主流言论,让我们感觉很不舒服,可能伤害了某些人的感情,这不算现实的、清楚的威胁。言论自由对这个国家太重要了,这种轻微的所谓伤害,不能被算在其中。它必须要让步,向更重要的权利让步。

我们拿这个基本标准,来衡量《炎黄春秋》以前所发表的言论和一切文章,都是没有问题的。都不会造成任何清楚的、现实的危险。而恰好相反,它能够澄清很多误解,澄清很多对历史、对当代认知上的严重的偏差。我希望我们能够坚守言论自由的基本底线。《炎黄春秋》是公共理性的一个很重要的平台,是脑袋很重要的一部分。我希望它能够继续办好。

良法 良治 良序

任剑涛(中国人民大学政治学系教授)

要依法治国,首先要确定宪法权威,宪法权威的一个核心就是党和法的关系问题。需要解释党如何制定宪法,党又如何首先遵守宪法;要讨论党制定宪法干什么,党制定宪法,就要首先遵守宪法。凸显宪法权威,可以达成某种共识。习近平强调依法执政,主要是依宪执政。用当年彭真的说法,党率领人民制定了宪法,党应该首先遵守宪法。这实际上回答了党大还是法大的问题,不要把党置于一个制定宪法而不守宪法的尴尬位置。

确定了这个政治前提,有两个问题需要面对:一个问题是依法治国,依宪执政究竟是一个什么状态?要对它的规范状态做出描述。现代国家之所以要依宪治政,依法治国,说到底就是要维持一种非人为秩序,这就是宪法秩序。长期以来中国人熟络于心的是人为秩序,“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”。人治传统、德治传统,都是人为秩序。人在政在,人亡政息。我们要成为一个现代国家,必须要确立现代非人为秩序的法律权威,而这种最高权威的体现就是宪法的权威。

怎样建立比较好的宪法秩序呢?依赖于三个支撑点:

第一,要有良法,许多法律专家重点伸张这一点。许多部门法,要到良法还是恶法的平台上检验一下。现在中央和地方的法律有一万四千部左右,究竟哪些是良法,哪些是恶法?良法应当实施,恶法必须废除。要以十八届四中全会的精神,首先对我们的法律条规体系进行清理,使我们的法律真正属于良法。

良法基础上才可能有良治。在具体的治理上,首先要厘清政府的权力。法治国家应当是法治政府。政府的良治从何而来?要杜绝行政权力僭越为司法部门权力,比如随便出动警力,就是行政权力冒充司法权力,这是不行的。行政权力只能维护日常秩序,而不能僭越为执行法律裁决的权力。所以,良治要符合良法,良法之下才有良治,理顺了这个关系,就可以解决行政权的随意作为了。刚才江老师说的“维稳”,大多数都是行政权的僭越。地方政府、公安局觉得问题很严重,危机来了,就急忙抓人,抓人之后再搜集证据,再拿到检察院起诉,检察院无数次返回,再去搜集更多的证据,这是行政权对立法权的一种僭越和颠覆,显然不是良治,也没有遵守良法。良治的建立非常关键,在党已经确立宪法的情况下,权力的制衡,立法、行政、司法必须各归其位。现在的行政权力抽象做大,具体做实,这是很麻烦的。

最后才有良序。良序最重要的是权力秩序。若权力不讲秩序,一旦受到威胁就乱来,就没有优良的政治秩序,一朝权在手,便把令来行,整个社会肯定陷入小暴君普遍增长,谁也不遵守规则的状态。所以,依法治国,依宪执政,就要厘清行政权,不能独大,一定要归位。

第二,在实际的国家治理中,国家权力与社会权利之间,如何形成良性的状态。宪法最本质的规定,就是对国家权力机关的限制和对公民权利的保障。我们的宪法多了一部分,是对公民义务的规定。本来公民义务不能由宪法规定,因为宪法是保障权利的,是公民让渡出去的权力才成立国家,因而只能保障公民的权利,不能由国家权力通过宪法形式对公民加以更多的义务。我们现在尽管有这个义务累赘,也不是要马上修改它。但首先要理顺国家权力与社会秩序之间的相互关系。说到底就是两个关系:第一,要在保障宪法秩序的情况下,严格限制国家权力打压社会权利。就是刚才江老师强调的,维稳和维权的关系不能颠倒,不需要国家权力部门去恩惠性地承诺“国家尊重公民权利”。公民权利是天经地义的权利,不是你附加给他的权利。权为民所赋,反过来要限制国家权力。对于依法治国、依法执政来说,这至为关键。

另一个问题是:在宪法秩序受到威胁的情况下,来自两种力量分别呈现或合力呈现的时候怎么办?一种是国家权力本身违宪,这个问题不好谈,但是必须谈。国家权力违宪,等于撕毁了跟公民的宪法契约,因而国家权力是叛乱者,公民有权起来反抗你。就是说,你没有遵守宪法秩序,我们凭什么还承受你的权力压制?从权力必须守宪的角度来讲,权力首先具有示范性。社会中公民不守宪,寻衅滋事,首先是因为权力不守宪,权力寻衅滋事。第二,社会感受宪法秩序受到威胁,怎么办?我们现在法律救济上有空白,部门法有,但宪法没有司法化。要解决宪法司法化的问题。公民要能够援引宪法条款自我保护,公民权才有根本法的保护。公民的宪法保障是一大缺口,必须要堵住这个缺口。

当权力和社会共同感受到宪法秩序受到威胁的时候怎么办?这是一个比较复杂的问题。宪法独裁如果以颠覆宪法秩序来维护社会秩序,就走向专制,权力就彻底丧失了公民承诺的权力合法性的理由。不能以高尚的道德理由来超越宪法。现在中国的治理,常常是抢占道德高地,来颠覆宪法权威。国家不能超越宪法,给社会更多更苛刻的规则。这些规则只能叫例外的规则,不应由国家来提供,只能由社会来约定。因此,国家不能侵入社会,而社会必须限定国家。这个关系理顺,宪法的生存有了保证。理顺这些基本理论问题,大家可以回归现代的、宪法政治的常识层面,不要动辄就用纪律来干预宪法,动辄就用道义来干预宪法。既然依宪执政,依法治国,那么大家共同回到宪法平台上,这就是结论。

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大案大案

主编:李轩

主办:中国案例法学研究会

投稿合作:mycasegao@163.com

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